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本文旨在通過基礎(chǔ)法律規(guī)范、典型判例，從合同的視角，以專業(yè)律師的水準(zhǔn)，揭示特許經(jīng)營合作的基本風(fēng)險(xiǎn)。

一、特許經(jīng)營合同的法律畫像

在實(shí)踐中，特許經(jīng)營有兩大類型：產(chǎn)品品牌特許經(jīng)營和經(jīng)營模式特許經(jīng)營。前者如可口可樂在中國的罐裝工廠，后者如麥當(dāng)勞、肯德基。根據(jù)國務(wù)院令第485號(hào)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，商業(yè)特許經(jīng)營，指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)。

凡構(gòu)成特許經(jīng)營性質(zhì)，必先具備的基本要素有三個(gè)：

一是具備特許權(quán)的授予這一核心要素；

二是特許人與被特許人具有統(tǒng)一的經(jīng)營模式（例如：統(tǒng)一的企業(yè)形象/管理/財(cái)務(wù)等經(jīng)營體系、共同的商號(hào)品牌）；

三是被特許人向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)。

從行政法規(guī)的角度看，由于特許經(jīng)營這一特定模式在市場中的重大影響，特許人受到更多法律規(guī)范不同角度的制約，前述國務(wù)院令第485號(hào)，商務(wù)部令2012年第2號(hào)《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》以及2011年第5號(hào)《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》等行政法規(guī)及部門規(guī)章，特許人在違反相關(guān)法律文件時(shí)有可能承擔(dān)行政處罰或其他法律責(zé)任。

從合同法的角度看，特許人不僅承擔(dān)一般合同的權(quán)利義務(wù)，而且容易落入格式合同的窠臼，觸發(fā)無效、撤銷、變更的法律后果。

另一方面，對被特許人而言，與常見的產(chǎn)品代理、經(jīng)銷法律關(guān)系相比，其也承擔(dān)著更為獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。

正是由于上述突出問題，在合作破裂、對簿公堂時(shí)，也常見雙方各執(zhí)一詞，對合同的性質(zhì)持有不同立場，以爭取不同的法律適用，獲取對自己一方更有利的裁判。

二、特許經(jīng)營合同風(fēng)險(xiǎn)清單列表

三、特許經(jīng)營合同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)實(shí)例

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)一：特許人是否具備特許經(jīng)營資質(zhì)，合同是否依法完成備案

案例：付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠及名嘴國際餐飲管理（北京）有限公司特許經(jīng)營合同糾紛一案

看點(diǎn)：特許人不具備“兩店一年”資質(zhì)，無法進(jìn)行特許經(jīng)營合同備案，被特許人是否有權(quán)解除合同或主張合同無效

在該案中，付玉平、李秀榮主張名嘴公司和謝金蓮、曹火珠在簽訂《合作協(xié)議》時(shí)不符合《管理?xiàng)l例》第七條第二款“特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營店，并且營業(yè)時(shí)間超過1年”的規(guī)定，其有權(quán)解除合同。

最高人民法院認(rèn)為，“兩店一年”以及“備案”制度，實(shí)際上是相關(guān)行政管理部門為進(jìn)一步規(guī)范特許經(jīng)營行業(yè)而對特許人提出的一些管理性的要求，關(guān)于名嘴公司和謝金蓮、曹火珠違反《管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生的后果問題，根據(jù)《管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定處理，而不是付玉平、李秀榮主張的有權(quán)解除合同的后果，因此，對其主張不予支持。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)二：被特許人以及進(jìn)行特許經(jīng)營的主體是否清晰

案例：青島瑪雅房屋中介有限公司與葛善良特許經(jīng)營權(quán)糾紛一案

看點(diǎn)：自然人作為被特許人，成立公司運(yùn)營加盟店，應(yīng)由誰向特許人承擔(dān)違約損失賠償責(zé)任

在該案中，葛善良根據(jù)其與青島瑪雅公司簽訂的《加盟契約書》，取得青島瑪雅公司授予的“瑪雅房屋濟(jì)南市總代理”權(quán)限后，即與夏志德共同作為發(fā)起人，設(shè)立了濟(jì)南瑪雅公司，在濟(jì)南市開展房屋中介服務(wù)活動(dòng)。后因特許經(jīng)營合同糾紛，青島瑪雅公司起訴要求葛善良承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，葛善良主張涉案加盟費(fèi)及廣告基金的繳納，應(yīng)由從事授權(quán)經(jīng)營中介業(yè)務(wù)的濟(jì)南瑪雅公司承擔(dān)。

對此，一審法院認(rèn)為，公司成立后已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利的，青島瑪雅公司作為合同相對人既可以向發(fā)起人主張權(quán)利，也可以向公司主張權(quán)利。二審法院則認(rèn)為，青島瑪雅公司作為《加盟契約書》的權(quán)利主體，起訴《加盟契約書》的合同相對人葛善良承擔(dān)合同義務(wù)符合法律規(guī)定，葛善良辯稱特許經(jīng)營合同的相對主體不是其本人，而是濟(jì)南瑪雅公司，該抗辯主張與事實(shí)不符，違背了合同的相對性原則，不予支持。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)三：特許人權(quán)利來源性質(zhì)是否清晰

案例1：李治勇與李姿穎關(guān)于仙蹤林特許經(jīng)營合同糾紛案

案例2: 宋麗賢與青島面包新語食品餐飲管理有限公司、曲常華特許經(jīng)營合同糾紛案

看點(diǎn)：特許人的權(quán)利來自于第三方授權(quán)時(shí)，如何確定特許經(jīng)營合同的效力

在案例1中，被告李姿穎向法院提交了仙蹤林公司出具的《授權(quán)委托書》以及其與仙蹤林公司簽署的《協(xié)議書》掃描件以證明其特許權(quán)的合法性，但是法院認(rèn)為《授權(quán)書》的內(nèi)容僅授權(quán)了其代表仙蹤林公司收取華南地區(qū)特許權(quán)使用費(fèi)，并不能證明其有權(quán)代表仙蹤林公司簽訂或變更特許經(jīng)營合同條款。

對于《協(xié)議書》，拋開真實(shí)性無法核對不論，其內(nèi)容中僅載明仙蹤林公司委托其進(jìn)行的對華南區(qū)域加盟者的經(jīng)營托管、專門店管理及市場推廣、包括但不限于代表仙蹤林公司收取特許權(quán)使用費(fèi)等內(nèi)容，也無法證明其有權(quán)代表仙蹤林公司簽訂或變更特許經(jīng)營合同條款。因此判決支持原告要求返還特許經(jīng)營費(fèi)的主張。

在案例2中，法院認(rèn)為，從原被告雙方合同約定的內(nèi)容看，被告青島面包新語實(shí)際上是通過合同約定的方式將“Bread Talk面包新語”的特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給宋麗賢，是對其所有的特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)許可的行為，依約應(yīng)取得上海面包新語事先書面同意。但被告青島面包新語向原告宋麗賢隱瞞了其不得未經(jīng)同意將特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)許可的事實(shí)，構(gòu)成欺詐。法院認(rèn)為，青島面包新語的欺詐行為使宋麗賢認(rèn)為青島面包新語可以將其獲得的特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，從而使宋麗賢違背其真實(shí)意思表示與青島面包新語簽訂合同，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，雙方簽訂的《合作經(jīng)營合同》應(yīng)予以撤銷。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)四：授予特許權(quán)條款是否具體明確

案例：成都德宏市場經(jīng)營管理有限公司與蔣筑蓉合同糾紛

看點(diǎn)：特許人違反排他性特許經(jīng)營條款時(shí)，是否可以解除合同

該案例雖然小巧，但依然生動(dòng)地說明了在特許經(jīng)營中商圈保護(hù)的重要性，關(guān)乎合同的根本目的。在該案中，原告蔣筑蓉與被告德泓公司簽署特許經(jīng)營協(xié)議，原告在被告市場中進(jìn)行經(jīng)營牛羊肉相關(guān)產(chǎn)品。

法院審查其特許經(jīng)營協(xié)議時(shí)認(rèn)為，關(guān)于牛羊肉限制在指定區(qū)域內(nèi)經(jīng)營的條款，實(shí)質(zhì)上是德泓公司允諾給予蔣筑蓉的一種特殊經(jīng)營，即蔣筑蓉的攤位享有獨(dú)家經(jīng)營牛羊肉的權(quán)利。在合同期限內(nèi)，市場中其他攤位出現(xiàn)經(jīng)營牛羊肉，致使蔣筑蓉獨(dú)家經(jīng)營牛羊肉的權(quán)利受損，且德泓公司承認(rèn)其未與其他攤位簽訂禁止經(jīng)營牛羊肉的相關(guān)協(xié)議，無法控制其他攤位的經(jīng)營品種，故德泓公司客觀上不能保障蔣筑蓉獨(dú)家經(jīng)營牛羊肉，致使蔣筑蓉的合同目的無法實(shí)現(xiàn)。因此，蔣筑蓉有權(quán)解除合同。

本案也許并非通常意義上的商業(yè)特許經(jīng)營，但本案法院對于特定區(qū)域內(nèi)排他性經(jīng)營權(quán)利的保護(hù)性條款的理解顯然超出了一般意義的合同條款，融會(huì)貫通地與合同法的根本違約相關(guān)聯(lián)，也非常具有啟發(fā)性。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)五：相關(guān)經(jīng)營信息披露是否清晰

案例1：捭闔道餐飲管理有限責(zé)任公司、丁蓮征特許經(jīng)營合同糾紛

案例2: 趙飛特許經(jīng)營合同糾紛

案例3: 蘇進(jìn)雄與蘇州橘子網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司特許經(jīng)營合同糾紛

看點(diǎn)：被特許人是否有權(quán)基于特許人對經(jīng)營信息的夸大宣傳以欺詐為由解除合同

在案例1中，法院認(rèn)為，悅原被告雙方在簽訂協(xié)議時(shí)，特許人捭闔道公司隱瞞了“變態(tài)薯”商標(biāo)并未核準(zhǔn)注冊的事實(shí)，但在特許經(jīng)營證書以及產(chǎn)品培訓(xùn)手冊、宣傳彩頁以及公司網(wǎng)站網(wǎng)頁上均使用了“變態(tài)薯”文字及圖形組合商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并在該標(biāo)識(shí)右上角明顯位置標(biāo)注了注冊商標(biāo)的符號(hào)，屬故意隱瞞真實(shí)情況，向被特許人丁蓮征提供不真實(shí)的經(jīng)營信息和虛假宣傳，直接影響到丁蓮征對捭闔道公司的客觀認(rèn)知，進(jìn)而在加盟項(xiàng)目選擇、經(jīng)營發(fā)展以及未來預(yù)期中可能作出錯(cuò)誤的意思表示。捭闔道公司主張其與丁蓮征簽訂《品牌技術(shù)使用協(xié)議》時(shí)并沒有約定捭闔道公司授權(quán)丁蓮征使用的是注冊商標(biāo)，在整個(gè)合同過程中不存在任何欺詐行為，不予支持。

案例2同樣是一起存在著注冊商標(biāo)信息隱瞞的特許經(jīng)營糾紛，法院確認(rèn)原告趙飛已在合同中確認(rèn)“在本合同簽訂前，已經(jīng)完全了解掌握了有關(guān)甲方相關(guān)注冊信息；‘傳奇’服飾品牌、商標(biāo)、標(biāo)志、商號(hào)等相關(guān)信息；‘傳奇’服飾經(jīng)營管理模式、方案信息及‘傳奇’服飾經(jīng)營狀況等信息”，在庭審中亦明確表示其清楚所代理的狼尊國際公司品牌。而且，趙飛并未能舉證證明狼尊國際公司對有關(guān)信息存在隱瞞、虛假告知等情形。即使狼尊國際公司未將其商標(biāo)注冊的有關(guān)情況告知趙飛，這也不足以導(dǎo)致趙飛做出是否簽訂特許經(jīng)營合同的決定，對于合同的訂立和履行并無實(shí)質(zhì)影響，其不能解除合同。

在案例3中，法院認(rèn)為被告方在微信公眾平臺(tái)的宣傳語及現(xiàn)場張?zhí)R的推介，雖有一些夸張的表述，但仍在正常的宣傳、推介范圍內(nèi)，被告方并沒有故意虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞相應(yīng)事實(shí)從而對原告訂立合同的意愿產(chǎn)生了重大的影響。故對于原告主張因被告欺詐而訂立相應(yīng)合同的主張一審法院不予認(rèn)可。

以上述三案例看，法院在裁判中對解除權(quán)的認(rèn)定思路趨向嚴(yán)謹(jǐn)，在存在隱瞞或者虛構(gòu)信息的基礎(chǔ)上，把因此導(dǎo)致被特許人在訂立特許經(jīng)營合同上作出錯(cuò)誤決策作為必要條件。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)六：特許經(jīng)營資源是否內(nèi)容確定、羅列清晰

案例：陳美娜與瑞鱻公司特許經(jīng)營糾紛案

看點(diǎn)：特許人不具備核心經(jīng)營資源是否可以要求解除合同

在履行涉案合同中，“冠味至尊”并非瑞鱻公司的注冊商標(biāo)，也不是瑞鱻公司的商號(hào)及服務(wù)標(biāo)志；瑞鱻公司沒有證據(jù)證明其向陳美娜提供過經(jīng)營模式、營銷策略等信息和特許經(jīng)營操作手冊；瑞鱻公司提交的《帶店師傅調(diào)查表》僅表明其派人去陳美娜處進(jìn)行過培訓(xùn)，也不能證明瑞鱻公司將其經(jīng)營資源及經(jīng)營模式等信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地提供給陳美娜；《帶店師傅調(diào)查表》中載明的“物流太慢、瓦罐安放無法解決”等問題也說明瑞鱻公司并不擁有成熟的經(jīng)營模式。因此法院認(rèn)為，瑞鱻公司違反了《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》及涉案合同的約定導(dǎo)致陳美娜無法使用建立在成熟經(jīng)營模式基礎(chǔ)上的經(jīng)營資源從事商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)，無法實(shí)現(xiàn)涉案合同目的，存在違約行為。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)七：特許經(jīng)營權(quán)的收回是否具體明確

案例：格林豪泰酒店（中國）有限公司與泰安錦輝大酒店有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛

看點(diǎn)：特許經(jīng)營權(quán)收回后自特許人處采購的剩余物資是否有權(quán)繼續(xù)使用？

在本案中，雙方關(guān)于酒店特許經(jīng)營合同終止后，被特許人已將絕大部分帶有特許人商標(biāo)的酒店用品進(jìn)行了更換，被特許人主張其僅有個(gè)別房間的浴巾出于減小損失的目的未進(jìn)行更換，但這些酒店用品均是從特許人處購買，特許人是該商品的生產(chǎn)者和銷售者，被特許人支付合理價(jià)款，該酒店用品所有權(quán)歸被特許人，被特許人作為消費(fèi)者有權(quán)占有、使用該物品。但法院仍然認(rèn)為該行為侵犯了原告（特許人）的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)八：是否有加盟店接管權(quán)及具體安排

案例：童林法與浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司與公司有關(guān)的糾紛

看點(diǎn)：特許人加盟店接管中應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)場地租賃轉(zhuǎn)讓解決方案

在該案中，雙方之間解除特許經(jīng)營合同后，作為特許人澳門豆撈欲接管加盟店，雖與原被特許人簽訂加盟店《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，且已支付轉(zhuǎn)讓款。但因被特許人與房東之間簽訂的《商業(yè)房屋租賃合同》中約定房屋轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租方書面同意，致使原租賃合同被房東解除，澳門豆撈公司被迫于2009年7月31日將北京亞運(yùn)村店從童林法承租的房屋中撤出，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。

風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)九：被特許人無條件單方解除權(quán)的安排是否合理

案例：李新民與安徽合肥方燕食品有限公司特許經(jīng)營合同糾紛

看點(diǎn)：被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)的單方解除權(quán)如何行使

根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十二條規(guī)定“特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營權(quán)合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同”。該單方解除權(quán)的行使顯然不需要以對方違約為前提就可以按照自身意愿單獨(dú)解除合同，那么是不是就可以無條件任意行使呢？

在該案中，法院認(rèn)為，該單方解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具備在一定合理的期限內(nèi)提出且沒有實(shí)際使用特許經(jīng)營資源的先決條件。本案中李新民已開業(yè)經(jīng)營四個(gè)月，已經(jīng)實(shí)際使用了方燕公司的特許經(jīng)營資源，且雙方簽訂合同的時(shí)間為2014年7月26日，李新民提起訴訟要求解除合同的時(shí)間為2015年1月14日，事隔半年左右，故不能認(rèn)定李新民是在一定合理的期限內(nèi)行使了單方解除權(quán)。從維護(hù)商事合同以及市場交易的穩(wěn)定性的角度考慮，雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，李新民要求解除合同的主張，不予支持。