論特許人對(duì)“加盟商的第三方責(zé)任”的承擔(dān)！
2017-12-05 09:18:41 查看：
導(dǎo)讀；許多加盟商在經(jīng)營(yíng)特許事業(yè)時(shí)會(huì)因違約或侵權(quán)使第三方權(quán)益受損，依法應(yīng)當(dāng)向第三方承擔(dān)的責(zé)任。但權(quán)益受到損害的第三方，常常在狀告加盟商的同時(shí)將特許人一并列為被告，或者干脆就只狀告特許人一家而不告加盟商。這都涉及特許人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”以及如何承擔(dān)的問(wèn)題。
由于加盟商系具有獨(dú)立責(zé)任能力的主體，故一般認(rèn)為特許人無(wú)需承擔(dān)加盟商對(duì)于第三方的責(zé)任。但如果存在“混同經(jīng)營(yíng)”、“表見(jiàn)代理”以及“經(jīng)營(yíng)資源瑕疵”的情形，特許人亦會(huì)被判承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
本文選取了一個(gè)由本所承辦的案件，用這次法律服務(wù)的成功經(jīng)驗(yàn)，來(lái)講一些這類案件的基本要點(diǎn)，謹(jǐn)供讀者參考。
07年1月5日，王女士與房產(chǎn)中介B事務(wù)所簽訂《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》一份，約定：
1.王女士購(gòu)買(mǎi)B事務(wù)所介紹的某房屋，支付意向金5萬(wàn)元；
2.房屋為謝先生所有，位于閔行區(qū)，建筑面積150平米，成交價(jià)135萬(wàn)元；
3.一旦謝先生簽署《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》，王女士同意B事務(wù)所可將5萬(wàn)元意向金轉(zhuǎn)付給謝先生作為購(gòu)房定金。
王女士簽署《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》后，B事務(wù)所加蓋了“B事務(wù)所（A房產(chǎn)公司閔行加盟店）”字樣的印章，B事務(wù)所工作人員葉某在“經(jīng)紀(jì)人/承辦人”處簽字?！顿?gòu)買(mǎi)意向書(shū)》左上角印有“A房產(chǎn)公司”的商標(biāo)，中間部分印有“A房產(chǎn)公司”的logo的水?。幌路接∮?ldquo;加盟店獨(dú)立擁有及運(yùn)營(yíng)”的字樣。
簽署當(dāng)日，王女士向B事務(wù)所支付了5萬(wàn)元。次日，謝先生在《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》上簽字，B事務(wù)所隨即將5萬(wàn)元（作為購(gòu)房定金）轉(zhuǎn)交謝先生。
07年1月20日，王女士函告B事務(wù)所，稱經(jīng)了解B事務(wù)所承辦人員葉某不具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格，《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》屬于無(wú)效合同，要求返還意向金5萬(wàn)元。B事務(wù)所收到函件后通知了謝先生，未按《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》約定通知雙方簽署正式的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，亦沒(méi)有退還意向金。
07年2月5日，王女士將B事務(wù)所和謝先生告上法庭，要求法院確認(rèn)《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效，被告B事務(wù)所返還意向金，謝先生承擔(dān)連帶責(zé)任。該案一審、二審皆不支持王女士訴請(qǐng)，王女士向高院申請(qǐng)?jiān)賹?，亦被駁回。
（二）第一次：特許人被判與加盟商共同承擔(dān)賠償責(zé)任
09年6月，王女士以B事務(wù)所和A房產(chǎn)公司（簡(jiǎn)稱“A公司”）為被告，再次向法院提起訴訟。其認(rèn)為，B事務(wù)所和A公司的居間活動(dòng)存在過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致其損失了5萬(wàn)元，請(qǐng)求判令兩被告賠償。
而此時(shí)加盟商B事務(wù)所已停止?fàn)I業(yè)，相關(guān)負(fù)責(zé)人不知去向。法院公告后在B事務(wù)所缺席的情況下進(jìn)行了審理。
一審法院審理后認(rèn)為：
1. B事務(wù)所聘用無(wú)經(jīng)紀(jì)人資格的人員從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，存在過(guò)錯(cuò)。王女士的行為系公民自我保護(hù)，并無(wú)不當(dāng)。案外人謝先生根據(jù)定金規(guī)則沒(méi)收定金亦無(wú)過(guò)錯(cuò)。B事務(wù)所應(yīng)向王女士賠償損失。
2. A公司作為特許人，未對(duì)B事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)督。B事務(wù)所簽約時(shí)使用了A公司提供的合同文本，該文本印有A公司的商標(biāo)和logo，王女士有理由相信A公司也是中介方。據(jù)此，A公司應(yīng)與B事務(wù)所共同承擔(dān)賠償責(zé)任。
遂判決：被告B事務(wù)所、A公司于判決生效后十日內(nèi)賠償王女士5萬(wàn)元。
（三）上訴后發(fā)回重審
由于B事務(wù)所已不知去向，一旦上述一審判決生效，A公司基本上就將獨(dú)自承擔(dān)這5萬(wàn)元的賠償。為此，A公司找到了本所，在聽(tīng)取了我們的意見(jiàn)后，決定委托我們代理該案上訴。
我們代理A公司上訴后，二審法院在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)一審階段公告程序存在違法之處，遂發(fā)回重審。
（四）第二次：特許人被判承擔(dān)有限“補(bǔ)充責(zé)任”
案件發(fā)回重審后，本所律師在庭審階段主要提出了以下意見(jiàn)：
1. A公司與B事務(wù)所系特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，A公司不具有對(duì)B事務(wù)所的監(jiān)督責(zé)任。
根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》，特許經(jīng)營(yíng)是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的特許人，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。A公司與 B事務(wù)所系商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，雙方互相獨(dú)立。B事務(wù)所具有自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，A公司無(wú)權(quán)干涉。B事務(wù)所是否指派具有資質(zhì)的人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的監(jiān)管責(zé)任在于行政機(jī)關(guān)而非A公司。
2. A公司不是《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》的簽約主體，B事務(wù)所與A公司之間亦不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
(1) B事務(wù)所以自身名義與王女士簽訂《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》，A公司不是簽約主體。《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》乙方蓋章處明確蓋有“B事務(wù)所（A房產(chǎn)公司閔行加盟店）”的印章，且在底部印有“加盟店獨(dú)立擁有及運(yùn)營(yíng)”的字樣，據(jù)此，王女士應(yīng)當(dāng)知道A公司與B事務(wù)所之間系特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，而沒(méi)有理由認(rèn)為B事務(wù)所系A(chǔ)公司的代理人。
(2) 王女士曾于07年2月5日向閔行法院起訴，要求判決《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效。法院最終駁回其訴請(qǐng)。該案中，王女士并未將A公司列為被告。這說(shuō)明，王女士當(dāng)時(shí)并不認(rèn)為B事務(wù)所是A公司的代理人，更沒(méi)有認(rèn)為A公司是《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》的主體。其完全是由于B事務(wù)所缺乏償債能力，才在本案中主張A公司為居間方的。
(3) 最高人民法院09年7月發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的第13條規(guī)定：“……合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見(jiàn)代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書(shū)、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)。”對(duì)此，我們認(rèn)為王女士并沒(méi)有盡到相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明其在主觀上“善意且無(wú)過(guò)失”。
3.王女士的損失應(yīng)由其自身承擔(dān)。
王女士在無(wú)權(quán)主張《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效的情況下，通過(guò)向B事務(wù)所送達(dá)《告知書(shū)》的方式主張《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效，由此造成了向賣(mài)房者承擔(dān)違約責(zé)任而產(chǎn)生的相關(guān)損失理應(yīng)由其自行承擔(dān)。這些損失并不是由于B事務(wù)所經(jīng)辦人員沒(méi)有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資質(zhì)造成的。
經(jīng)審理，法院認(rèn)為：
1. B事務(wù)所的中介服務(wù)存在瑕疵，因此存在一定過(guò)錯(cuò)；王女士也存在簽約時(shí)不慎重和過(guò)于草率的過(guò)錯(cuò)。因此酌情確定B事務(wù)所承擔(dān)一半的責(zé)任，賠償王女士25000元。
2. A公司通過(guò)允許B事務(wù)所使用其商標(biāo)、制式合同等，使B事務(wù)所與A公司具有共同的外部特征。讓王女士相信B事務(wù)所具備A公司相同的專業(yè)知識(shí)和服務(wù)水平，并選擇B事務(wù)所提供中介服務(wù)。而事實(shí)上，A公司并未對(duì)B事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)督。因此，A公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
遂判決：
1.B事務(wù)所賠償王女士25000元；
2.A公司對(duì)B事務(wù)所的上述應(yīng)付款不能清償部分的50%承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任 。
（五）再次上訴
雖然A公司對(duì)這一結(jié)果表示滿意，但我們卻認(rèn)為法院的判決存在問(wèn)題。而且，這個(gè)特許人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的案例可能會(huì)對(duì)之后的司法行為產(chǎn)生一定的影響，假使法院都按照這一思路判決，不利于整個(gè)特許行業(yè)的發(fā)展。于是，我們說(shuō)服A公司上訴。
針對(duì)一審判決，我們?cè)谏显V狀中補(bǔ)充了如下意見(jiàn)：
1.王女士沒(méi)有接受過(guò)A公司服務(wù)的任何經(jīng)歷，根本無(wú)從得知A公司的服務(wù)及專業(yè)知識(shí)是怎么樣的。沒(méi)有任何證據(jù)證明，其系基于對(duì)A公司品牌的信任而選擇B事務(wù)所的。一審判決中提及王女士的上述信賴是一種缺乏依據(jù)的推測(cè)。
2.補(bǔ)充責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定產(chǎn)生的一種特殊民事責(zé)任，其系為實(shí)現(xiàn)某種特定調(diào)控功能的民事責(zé)任形式，除法律明文規(guī)定或當(dāng)事人特別約定之外，不可隨意適用。
（六）第三次：特許人不承擔(dān)任何責(zé)任
11年5月，一中院對(duì)本案進(jìn)行了二審審理，我們?cè)谝粚徏吧显V狀中的諸項(xiàng)論點(diǎn)合法合理，法院也較為認(rèn)同。在裁判做出前，王女士主動(dòng)提出申請(qǐng)撤銷對(duì)于A公司的訴請(qǐng)，而A公司亦相應(yīng)地撤回上訴。至此，一場(chǎng)耗時(shí)一年歷經(jīng)兩輪訴訟程序的案件終于有了一個(gè)對(duì)于特許人而言不錯(cuò)的結(jié)果。
所謂“加盟商的第三方責(zé)任”，是指加盟商在經(jīng)營(yíng)特許事業(yè)時(shí)，因違約或侵權(quán)使第三方權(quán)益受損，依法應(yīng)當(dāng)向第三方承擔(dān)的責(zé)任。較為常見(jiàn)的“加盟商的第三方責(zé)任”是加盟商在銷售、提供瑕疵商品或服務(wù)后，依法應(yīng)向受損消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任。
（二）特許人承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”的問(wèn)題
現(xiàn)實(shí)中存在許多案例，權(quán)益受到損害的第三方，或者在狀告加盟商違約或侵權(quán)的同時(shí)，將特許人一并列為被告，或者干脆就只狀告特許人一家而不告加盟商。
第三方的理由通常有以下三種：①認(rèn)為加盟商就是特許人，兩者為一家公司；②認(rèn)為加盟商為特許人之代理人；③認(rèn)為特許人是實(shí)際控制和經(jīng)營(yíng)人。
于是特許人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“加盟商第三方責(zé)任”的問(wèn)題就應(yīng)運(yùn)而生。
（三）特許人承擔(dān)責(zé)任的情形
特許人與加盟商之間僅存在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，加盟商系具有獨(dú)立責(zé)任能力的主體，根據(jù)債的相對(duì)性原則，一般認(rèn)為特許人無(wú)需承擔(dān)加盟商對(duì)于第三方的責(zé)任。
具有代表意義的案例是07年發(fā)生的瞿女士狀告上海象王洗衣管理有限公司案。該案瞿女士因象王加盟店將其衣服洗壞而狀告特許人上海象王洗衣管理有限公司。法院認(rèn)定加盟店是獨(dú)立的主體，上海象王洗衣管理有限公司無(wú)需為其承擔(dān)責(zé)任。
而在本文引例中，法院一開(kāi)始判決特許人與加盟商共同承擔(dān)賠償責(zé)任，重審時(shí)又改判對(duì)加盟商的責(zé)任的50%部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，最終二審法院又傾向認(rèn)同本所律師的觀點(diǎn)即特許人無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。這說(shuō)明，在實(shí)務(wù)中，因個(gè)案的特殊性和復(fù)雜性，法院的司法行為并不絕對(duì)統(tǒng)一，而司法活動(dòng)亦不會(huì)機(jī)械地按照一般原則認(rèn)定特許人不需擔(dān)責(zé)。雖然引例的最終結(jié)果是特許人沒(méi)有承擔(dān)責(zé)任。但從兩個(gè)一審法院的判決書(shū)中，我們其實(shí)看到了十分有意義的東西：法院在認(rèn)定特許人究竟是否需要擔(dān)責(zé)時(shí)的基本思路，以下將結(jié)合自身思考進(jìn)行一些總結(jié)。
1.在混同經(jīng)營(yíng)的情況下，特許人需承擔(dān)責(zé)任。
所謂混同經(jīng)營(yíng)，是指加盟商在與第三方交易時(shí)，使用與特許人直營(yíng)店一致的外觀特征，卻未告知第三方其系加盟商，亦未告知第三方其與特許人之間系商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，致使第三方認(rèn)為其在與特許人直營(yíng)店進(jìn)行交易。這種情況下，特許人自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)第三方的責(zé)任。
本文引例中，雖然B事務(wù)所使用了特許人的商標(biāo)和logo，但在交易時(shí)，無(wú)論從印章的文字還是從制式合同底部的“加盟店獨(dú)立擁有及運(yùn)營(yíng)”字樣來(lái)看，都不存在混同經(jīng)營(yíng)的情況。因此第一份一審判決認(rèn)為王女士有理由相信特許人也是中介方的說(shuō)法是存在問(wèn)題的。
2.如構(gòu)成表見(jiàn)代理，特許人需承擔(dān)責(zé)任。
如果第三方能夠證明，其在交易時(shí)善意且無(wú)過(guò)失地相信加盟商有代理權(quán)，系特許人之代理人，那么特許人需承擔(dān)對(duì)第三方的責(zé)任。
值得說(shuō)明的是，表見(jiàn)代理是否存在是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，需要主張存在方舉證證明。特許人在特許活動(dòng)中、加盟商在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，都應(yīng)當(dāng)盡量避免使用代理或相似的詞語(yǔ)。于此同時(shí)，加盟商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)亦不應(yīng)體現(xiàn)為代理或具有代理的特征。
通過(guò)上文論述可知，本文引例中的王女士并沒(méi)有證明表見(jiàn)代理的存在，故法院亦從未明確認(rèn)定存在表見(jiàn)代理的情形并以此為由認(rèn)為特許人需要擔(dān)責(zé)。
3.如特許人授予加盟商使用的經(jīng)營(yíng)資源、特許體系本身存在瑕疵，并且該瑕疵導(dǎo)致第三方受損的，特許人需承擔(dān)責(zé)任。
特許人授權(quán)加盟商使用其開(kāi)發(fā)的經(jīng)營(yíng)資源，這些“經(jīng)營(yíng)資源”通常包括：①商標(biāo)、專利、著作權(quán)、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)或一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)的集合；②經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)驗(yàn)、方法、規(guī)程、訣竅等非權(quán)利型要素；③設(shè)備機(jī)器、軟件系統(tǒng)、標(biāo)識(shí)物品（如店招、廣告、宣傳品等VI物品）、產(chǎn)品、原料等有形要素。如果由于這些經(jīng)營(yíng)自身固有的缺陷導(dǎo)致第三方受損，則特許人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
筆者認(rèn)為，“經(jīng)營(yíng)資源”的固有缺陷應(yīng)當(dāng)是重大明顯的，且與損害結(jié)果有直接的必然關(guān)系。同樣回到引例，事實(shí)上A公司除授予B事務(wù)所商標(biāo)、logo的使用權(quán)之外，亦授權(quán)B事務(wù)所使用其開(kāi)發(fā)的“中介制度”（包括規(guī)章制度、操作流程、系統(tǒng)等）。假使這個(gè)作為“經(jīng)營(yíng)資源”的“中介制度”本身存在違法之處（舉個(gè)極端的例子，比如其就寫(xiě)明加盟商可以聘請(qǐng)無(wú)資質(zhì)人員從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)），且因加盟商實(shí)施這個(gè)違法規(guī)定而給第三方造成了損害，那么特許人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因?yàn)槠浯嬖谶^(guò)錯(cuò)。需要說(shuō)明的是，這種情況應(yīng)僅可選擇侵權(quán)責(zé)任之訴。
4.不能因?yàn)樘卦S人對(duì)加盟商存在控制和監(jiān)督而認(rèn)為特許人應(yīng)承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”
在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，特許人或多或少地對(duì)加盟商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行控制和監(jiān)督。這是特許人的合同權(quán)利，確保加盟商在統(tǒng)一模式下經(jīng)營(yíng)，而不是一種對(duì)世擔(dān)保責(zé)任。故不能因?yàn)樘卦S人對(duì)加盟商存在控制和監(jiān)督而認(rèn)為特許人應(yīng)承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”。
（四）責(zé)任方式
在“混同經(jīng)營(yíng)”和“表見(jiàn)代理”情形，無(wú)論是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，特許人需獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榧用松痰男袨橐呀?jīng)視同特許人的行為，法律后果由特許人承擔(dān)。
“經(jīng)營(yíng)資源瑕疵”情形屬于典型的共同侵權(quán)，故侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式為特許人與加盟商承擔(dān)連帶責(zé)任。
由于加盟商系具有獨(dú)立責(zé)任能力的主體，故一般認(rèn)為特許人無(wú)需承擔(dān)加盟商對(duì)于第三方的責(zé)任。但如果存在“混同經(jīng)營(yíng)”、“表見(jiàn)代理”以及“經(jīng)營(yíng)資源瑕疵”的情形，特許人亦會(huì)被判承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
本文選取了一個(gè)由本所承辦的案件，用這次法律服務(wù)的成功經(jīng)驗(yàn)，來(lái)講一些這類案件的基本要點(diǎn)，謹(jǐn)供讀者參考。
一、引例：從“承擔(dān)共同責(zé)任”到“不承擔(dān)責(zé)任”
（一）案件事實(shí)07年1月5日，王女士與房產(chǎn)中介B事務(wù)所簽訂《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》一份，約定：
1.王女士購(gòu)買(mǎi)B事務(wù)所介紹的某房屋，支付意向金5萬(wàn)元；
2.房屋為謝先生所有，位于閔行區(qū)，建筑面積150平米，成交價(jià)135萬(wàn)元；
3.一旦謝先生簽署《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》，王女士同意B事務(wù)所可將5萬(wàn)元意向金轉(zhuǎn)付給謝先生作為購(gòu)房定金。
王女士簽署《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》后，B事務(wù)所加蓋了“B事務(wù)所（A房產(chǎn)公司閔行加盟店）”字樣的印章，B事務(wù)所工作人員葉某在“經(jīng)紀(jì)人/承辦人”處簽字?！顿?gòu)買(mǎi)意向書(shū)》左上角印有“A房產(chǎn)公司”的商標(biāo)，中間部分印有“A房產(chǎn)公司”的logo的水?。幌路接∮?ldquo;加盟店獨(dú)立擁有及運(yùn)營(yíng)”的字樣。
簽署當(dāng)日，王女士向B事務(wù)所支付了5萬(wàn)元。次日，謝先生在《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》上簽字，B事務(wù)所隨即將5萬(wàn)元（作為購(gòu)房定金）轉(zhuǎn)交謝先生。
07年1月20日，王女士函告B事務(wù)所，稱經(jīng)了解B事務(wù)所承辦人員葉某不具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格，《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》屬于無(wú)效合同，要求返還意向金5萬(wàn)元。B事務(wù)所收到函件后通知了謝先生，未按《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》約定通知雙方簽署正式的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，亦沒(méi)有退還意向金。
07年2月5日，王女士將B事務(wù)所和謝先生告上法庭，要求法院確認(rèn)《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效，被告B事務(wù)所返還意向金，謝先生承擔(dān)連帶責(zé)任。該案一審、二審皆不支持王女士訴請(qǐng)，王女士向高院申請(qǐng)?jiān)賹?，亦被駁回。
（二）第一次：特許人被判與加盟商共同承擔(dān)賠償責(zé)任
09年6月，王女士以B事務(wù)所和A房產(chǎn)公司（簡(jiǎn)稱“A公司”）為被告，再次向法院提起訴訟。其認(rèn)為，B事務(wù)所和A公司的居間活動(dòng)存在過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致其損失了5萬(wàn)元，請(qǐng)求判令兩被告賠償。
而此時(shí)加盟商B事務(wù)所已停止?fàn)I業(yè)，相關(guān)負(fù)責(zé)人不知去向。法院公告后在B事務(wù)所缺席的情況下進(jìn)行了審理。
一審法院審理后認(rèn)為：
1. B事務(wù)所聘用無(wú)經(jīng)紀(jì)人資格的人員從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，存在過(guò)錯(cuò)。王女士的行為系公民自我保護(hù)，并無(wú)不當(dāng)。案外人謝先生根據(jù)定金規(guī)則沒(méi)收定金亦無(wú)過(guò)錯(cuò)。B事務(wù)所應(yīng)向王女士賠償損失。
2. A公司作為特許人，未對(duì)B事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)督。B事務(wù)所簽約時(shí)使用了A公司提供的合同文本，該文本印有A公司的商標(biāo)和logo，王女士有理由相信A公司也是中介方。據(jù)此，A公司應(yīng)與B事務(wù)所共同承擔(dān)賠償責(zé)任。
遂判決：被告B事務(wù)所、A公司于判決生效后十日內(nèi)賠償王女士5萬(wàn)元。
（三）上訴后發(fā)回重審
由于B事務(wù)所已不知去向，一旦上述一審判決生效，A公司基本上就將獨(dú)自承擔(dān)這5萬(wàn)元的賠償。為此，A公司找到了本所，在聽(tīng)取了我們的意見(jiàn)后，決定委托我們代理該案上訴。
我們代理A公司上訴后，二審法院在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)一審階段公告程序存在違法之處，遂發(fā)回重審。
（四）第二次：特許人被判承擔(dān)有限“補(bǔ)充責(zé)任”
案件發(fā)回重審后，本所律師在庭審階段主要提出了以下意見(jiàn)：
1. A公司與B事務(wù)所系特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，A公司不具有對(duì)B事務(wù)所的監(jiān)督責(zé)任。
根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》，特許經(jīng)營(yíng)是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的特許人，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。A公司與 B事務(wù)所系商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，雙方互相獨(dú)立。B事務(wù)所具有自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，A公司無(wú)權(quán)干涉。B事務(wù)所是否指派具有資質(zhì)的人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的監(jiān)管責(zé)任在于行政機(jī)關(guān)而非A公司。
2. A公司不是《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》的簽約主體，B事務(wù)所與A公司之間亦不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
(1) B事務(wù)所以自身名義與王女士簽訂《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》，A公司不是簽約主體。《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》乙方蓋章處明確蓋有“B事務(wù)所（A房產(chǎn)公司閔行加盟店）”的印章，且在底部印有“加盟店獨(dú)立擁有及運(yùn)營(yíng)”的字樣，據(jù)此，王女士應(yīng)當(dāng)知道A公司與B事務(wù)所之間系特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，而沒(méi)有理由認(rèn)為B事務(wù)所系A(chǔ)公司的代理人。
(2) 王女士曾于07年2月5日向閔行法院起訴，要求判決《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效。法院最終駁回其訴請(qǐng)。該案中，王女士并未將A公司列為被告。這說(shuō)明，王女士當(dāng)時(shí)并不認(rèn)為B事務(wù)所是A公司的代理人，更沒(méi)有認(rèn)為A公司是《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》的主體。其完全是由于B事務(wù)所缺乏償債能力，才在本案中主張A公司為居間方的。
(3) 最高人民法院09年7月發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的第13條規(guī)定：“……合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見(jiàn)代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書(shū)、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)。”對(duì)此，我們認(rèn)為王女士并沒(méi)有盡到相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明其在主觀上“善意且無(wú)過(guò)失”。
3.王女士的損失應(yīng)由其自身承擔(dān)。
王女士在無(wú)權(quán)主張《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效的情況下，通過(guò)向B事務(wù)所送達(dá)《告知書(shū)》的方式主張《購(gòu)買(mǎi)意向書(shū)》無(wú)效，由此造成了向賣(mài)房者承擔(dān)違約責(zé)任而產(chǎn)生的相關(guān)損失理應(yīng)由其自行承擔(dān)。這些損失并不是由于B事務(wù)所經(jīng)辦人員沒(méi)有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資質(zhì)造成的。
經(jīng)審理，法院認(rèn)為：
1. B事務(wù)所的中介服務(wù)存在瑕疵，因此存在一定過(guò)錯(cuò)；王女士也存在簽約時(shí)不慎重和過(guò)于草率的過(guò)錯(cuò)。因此酌情確定B事務(wù)所承擔(dān)一半的責(zé)任，賠償王女士25000元。
2. A公司通過(guò)允許B事務(wù)所使用其商標(biāo)、制式合同等，使B事務(wù)所與A公司具有共同的外部特征。讓王女士相信B事務(wù)所具備A公司相同的專業(yè)知識(shí)和服務(wù)水平，并選擇B事務(wù)所提供中介服務(wù)。而事實(shí)上，A公司并未對(duì)B事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)督。因此，A公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
遂判決：
1.B事務(wù)所賠償王女士25000元；
2.A公司對(duì)B事務(wù)所的上述應(yīng)付款不能清償部分的50%承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任 。
（五）再次上訴
雖然A公司對(duì)這一結(jié)果表示滿意，但我們卻認(rèn)為法院的判決存在問(wèn)題。而且，這個(gè)特許人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的案例可能會(huì)對(duì)之后的司法行為產(chǎn)生一定的影響，假使法院都按照這一思路判決，不利于整個(gè)特許行業(yè)的發(fā)展。于是，我們說(shuō)服A公司上訴。
針對(duì)一審判決，我們?cè)谏显V狀中補(bǔ)充了如下意見(jiàn)：
1.王女士沒(méi)有接受過(guò)A公司服務(wù)的任何經(jīng)歷，根本無(wú)從得知A公司的服務(wù)及專業(yè)知識(shí)是怎么樣的。沒(méi)有任何證據(jù)證明，其系基于對(duì)A公司品牌的信任而選擇B事務(wù)所的。一審判決中提及王女士的上述信賴是一種缺乏依據(jù)的推測(cè)。
2.補(bǔ)充責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定產(chǎn)生的一種特殊民事責(zé)任，其系為實(shí)現(xiàn)某種特定調(diào)控功能的民事責(zé)任形式，除法律明文規(guī)定或當(dāng)事人特別約定之外，不可隨意適用。
（六）第三次：特許人不承擔(dān)任何責(zé)任
11年5月，一中院對(duì)本案進(jìn)行了二審審理，我們?cè)谝粚徏吧显V狀中的諸項(xiàng)論點(diǎn)合法合理，法院也較為認(rèn)同。在裁判做出前，王女士主動(dòng)提出申請(qǐng)撤銷對(duì)于A公司的訴請(qǐng)，而A公司亦相應(yīng)地撤回上訴。至此，一場(chǎng)耗時(shí)一年歷經(jīng)兩輪訴訟程序的案件終于有了一個(gè)對(duì)于特許人而言不錯(cuò)的結(jié)果。
二、特許人對(duì)“加盟商的第三方責(zé)任”的承擔(dān)
（一）“加盟商的第三方責(zé)任”的概念所謂“加盟商的第三方責(zé)任”，是指加盟商在經(jīng)營(yíng)特許事業(yè)時(shí)，因違約或侵權(quán)使第三方權(quán)益受損，依法應(yīng)當(dāng)向第三方承擔(dān)的責(zé)任。較為常見(jiàn)的“加盟商的第三方責(zé)任”是加盟商在銷售、提供瑕疵商品或服務(wù)后，依法應(yīng)向受損消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任。
（二）特許人承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”的問(wèn)題
現(xiàn)實(shí)中存在許多案例，權(quán)益受到損害的第三方，或者在狀告加盟商違約或侵權(quán)的同時(shí)，將特許人一并列為被告，或者干脆就只狀告特許人一家而不告加盟商。
第三方的理由通常有以下三種：①認(rèn)為加盟商就是特許人，兩者為一家公司；②認(rèn)為加盟商為特許人之代理人；③認(rèn)為特許人是實(shí)際控制和經(jīng)營(yíng)人。
于是特許人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“加盟商第三方責(zé)任”的問(wèn)題就應(yīng)運(yùn)而生。
（三）特許人承擔(dān)責(zé)任的情形
特許人與加盟商之間僅存在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，加盟商系具有獨(dú)立責(zé)任能力的主體，根據(jù)債的相對(duì)性原則，一般認(rèn)為特許人無(wú)需承擔(dān)加盟商對(duì)于第三方的責(zé)任。
具有代表意義的案例是07年發(fā)生的瞿女士狀告上海象王洗衣管理有限公司案。該案瞿女士因象王加盟店將其衣服洗壞而狀告特許人上海象王洗衣管理有限公司。法院認(rèn)定加盟店是獨(dú)立的主體，上海象王洗衣管理有限公司無(wú)需為其承擔(dān)責(zé)任。
而在本文引例中，法院一開(kāi)始判決特許人與加盟商共同承擔(dān)賠償責(zé)任，重審時(shí)又改判對(duì)加盟商的責(zé)任的50%部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，最終二審法院又傾向認(rèn)同本所律師的觀點(diǎn)即特許人無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。這說(shuō)明，在實(shí)務(wù)中，因個(gè)案的特殊性和復(fù)雜性，法院的司法行為并不絕對(duì)統(tǒng)一，而司法活動(dòng)亦不會(huì)機(jī)械地按照一般原則認(rèn)定特許人不需擔(dān)責(zé)。雖然引例的最終結(jié)果是特許人沒(méi)有承擔(dān)責(zé)任。但從兩個(gè)一審法院的判決書(shū)中，我們其實(shí)看到了十分有意義的東西：法院在認(rèn)定特許人究竟是否需要擔(dān)責(zé)時(shí)的基本思路，以下將結(jié)合自身思考進(jìn)行一些總結(jié)。
1.在混同經(jīng)營(yíng)的情況下，特許人需承擔(dān)責(zé)任。
所謂混同經(jīng)營(yíng)，是指加盟商在與第三方交易時(shí)，使用與特許人直營(yíng)店一致的外觀特征，卻未告知第三方其系加盟商，亦未告知第三方其與特許人之間系商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，致使第三方認(rèn)為其在與特許人直營(yíng)店進(jìn)行交易。這種情況下，特許人自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)第三方的責(zé)任。
本文引例中，雖然B事務(wù)所使用了特許人的商標(biāo)和logo，但在交易時(shí)，無(wú)論從印章的文字還是從制式合同底部的“加盟店獨(dú)立擁有及運(yùn)營(yíng)”字樣來(lái)看，都不存在混同經(jīng)營(yíng)的情況。因此第一份一審判決認(rèn)為王女士有理由相信特許人也是中介方的說(shuō)法是存在問(wèn)題的。
2.如構(gòu)成表見(jiàn)代理，特許人需承擔(dān)責(zé)任。
如果第三方能夠證明，其在交易時(shí)善意且無(wú)過(guò)失地相信加盟商有代理權(quán)，系特許人之代理人，那么特許人需承擔(dān)對(duì)第三方的責(zé)任。
值得說(shuō)明的是，表見(jiàn)代理是否存在是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，需要主張存在方舉證證明。特許人在特許活動(dòng)中、加盟商在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，都應(yīng)當(dāng)盡量避免使用代理或相似的詞語(yǔ)。于此同時(shí)，加盟商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)亦不應(yīng)體現(xiàn)為代理或具有代理的特征。
通過(guò)上文論述可知，本文引例中的王女士并沒(méi)有證明表見(jiàn)代理的存在，故法院亦從未明確認(rèn)定存在表見(jiàn)代理的情形并以此為由認(rèn)為特許人需要擔(dān)責(zé)。
3.如特許人授予加盟商使用的經(jīng)營(yíng)資源、特許體系本身存在瑕疵，并且該瑕疵導(dǎo)致第三方受損的，特許人需承擔(dān)責(zé)任。
特許人授權(quán)加盟商使用其開(kāi)發(fā)的經(jīng)營(yíng)資源，這些“經(jīng)營(yíng)資源”通常包括：①商標(biāo)、專利、著作權(quán)、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)或一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)的集合；②經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)驗(yàn)、方法、規(guī)程、訣竅等非權(quán)利型要素；③設(shè)備機(jī)器、軟件系統(tǒng)、標(biāo)識(shí)物品（如店招、廣告、宣傳品等VI物品）、產(chǎn)品、原料等有形要素。如果由于這些經(jīng)營(yíng)自身固有的缺陷導(dǎo)致第三方受損，則特許人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
筆者認(rèn)為，“經(jīng)營(yíng)資源”的固有缺陷應(yīng)當(dāng)是重大明顯的，且與損害結(jié)果有直接的必然關(guān)系。同樣回到引例，事實(shí)上A公司除授予B事務(wù)所商標(biāo)、logo的使用權(quán)之外，亦授權(quán)B事務(wù)所使用其開(kāi)發(fā)的“中介制度”（包括規(guī)章制度、操作流程、系統(tǒng)等）。假使這個(gè)作為“經(jīng)營(yíng)資源”的“中介制度”本身存在違法之處（舉個(gè)極端的例子，比如其就寫(xiě)明加盟商可以聘請(qǐng)無(wú)資質(zhì)人員從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)），且因加盟商實(shí)施這個(gè)違法規(guī)定而給第三方造成了損害，那么特許人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因?yàn)槠浯嬖谶^(guò)錯(cuò)。需要說(shuō)明的是，這種情況應(yīng)僅可選擇侵權(quán)責(zé)任之訴。
4.不能因?yàn)樘卦S人對(duì)加盟商存在控制和監(jiān)督而認(rèn)為特許人應(yīng)承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”
在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，特許人或多或少地對(duì)加盟商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行控制和監(jiān)督。這是特許人的合同權(quán)利，確保加盟商在統(tǒng)一模式下經(jīng)營(yíng)，而不是一種對(duì)世擔(dān)保責(zé)任。故不能因?yàn)樘卦S人對(duì)加盟商存在控制和監(jiān)督而認(rèn)為特許人應(yīng)承擔(dān)“加盟商的第三方責(zé)任”。
（四）責(zé)任方式
在“混同經(jīng)營(yíng)”和“表見(jiàn)代理”情形，無(wú)論是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，特許人需獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榧用松痰男袨橐呀?jīng)視同特許人的行為，法律后果由特許人承擔(dān)。
“經(jīng)營(yíng)資源瑕疵”情形屬于典型的共同侵權(quán)，故侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式為特許人與加盟商承擔(dān)連帶責(zé)任。
